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提示
通谋虚伪意思表示的法律规定，首见于2017年实施的《民法总则》第146条。但在此很早以前的司法实践中，此一议题已被频频触及，但其裁判依据通常为《民法通则》第55条和《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”之规定。但通谋虚伪意思表示所掩盖的，并非一定是非法目的，因此合同法52条关于合同无效之规定略有捉襟之感。此外，合同效力问题干系甚大，对于法官主动评价之职责、对于当事人利益纠纷之解决，无不如是。因之，民法总则及民法典对此之规定，意义重大，从众多与此相关的纠纷及判例中亦可以窥知。
一
什么是通谋虚伪意思表示
《民法总则》及《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。此为通谋虚伪意思表示的基本法律规定。
所谓通谋虚伪意思表示，是指各方合意做出的与其内心的真实意思不一致的对外表示（民事法律行为）。通谋虚伪意思表示，必有目的，但不一定是非法目的，因此与“以合法形式掩盖非法目的”之行为相区别；必为虚伪，因此与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益之行为”并不完全重合，因恶意串通之行为也有双方真实意思表示之情形。但通谋虚伪意思表示，不见得必有隐藏之行为，而可能仅有伪装行为。
《民法总则》和《民法典》重构了1999年《合同法》实施以来确立的以52条为核心的合同无效制度，取消了“以合法形式掩盖非法目的”行为无效之规定，将之融合于第146条通谋虚伪意思表示及第154条恶意串通损害他人合法权益之规定中，使合同无效制度更加明晰、合理。
二
请与通谋虚伪意思表示有关的最高人民法院案例检索概况
笔者搜索获得了45件最高院审理的与通谋虚伪意思表示有关的案件，审结时间发生在2003年至2020年3月期间，但除了一件审结在2003年，其他全部案件审结在2015年以后，且总体趋势为逐年大幅增加，在2018、2019年达到高峰。审级主要为再审，少部分为二审。
在17件最终被认定为存在通谋虚伪意思表示的案件中，16件中的虚伪意思表示与买卖合同相关，其中绝大部分为大宗商品的买卖，一件为股权转让，二件为房屋买卖，一件为仓单转让。而虚伪意思表示掩藏的行为基本上为借款关系，个别案件则缘起于避税及其他非法之目的。
当然，因为审级的关系和案件涉及金额的限制，最高院审结的案件所反映的案件类型比较简单，不能完全反应通谋虚伪意思表示在其他一些领域的多发性，比如建设工程中的“阴阳合同“等等。但不管发生在哪些领域，最高院关于通谋虚伪意思表示的认定、裁判思路，将成为各级法院在此问题上的指南，也值得我们律师重视和领会。
三
最高院部分司法案例对通谋虚伪意思表示的认定
（一）认定理由
在17件被最高院认定存在通谋虚伪意思表示的案件中，认定的理由和依据主要包括4类，当然因案件的复杂性，某一案件经常会存在几种理由相互混杂的情形：
1.合同当事人自认
为了自身的诉讼利益、减轻或免除法律责任，诉讼当事人会自认签署的相关合同为虚假，这在保理纠纷中比较常见，尤其是债权人和债务人自认债务为虚构，试图逃脱对保理人的付款责任。中厦建设集团有限公司与中国建设银行股份有限公司上海第二支行等其他合同纠纷（(2019)最高法民申1518号），即为其中一例。 有时候，自认来自于被讯问、被羁押的涉及刑事犯罪的当事人。 对于当事人自认，法院通常会予以认真考虑、甚至采纳。但法院对此问题具有最终决定权，当法院认定的事实与自认不一致，以法院的认定为准，这也与通常的诉讼证据规则相一致
2.交易不合商业常理
此情形，最典型的发生在循环买卖交易当中。相关的交易主体形成完整的闭合交易链条，其中的一方既卖又买、低卖高买，自甘受损，与营利法人的身份明显不符。此外，此种交易通常只有资金的流转，而没有货物的实际交付。因此，这种循环买卖行为，非为买卖，实为融资借贷，或称融资性贸易。
这种循环买卖交易，在虚伪意思表示的案件中非常常见，也比较容易判断。公报案例日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院 (2015)民提字第74号），为此类案件的典型。
但需注意，有些时候，为诉讼便利及偿还能力的考虑，其中一方主体（出借人）可能只起诉其直接的收款方（中间方），主张买卖合同违约、要求返还货款，而故意隐瞒借款交易的实质和整个交易链条。此种策略某些时候也能够成功，但容易在上诉或再审中被翻案，风险很大。尤其是在《九民纪要》倡导穿透式审判思维之后，试图隐瞒真实的交易关系将越来越难，且有虚假陈述、妨碍民事诉讼的风险。
3.实际履行与合同约定不一致
在朱鹏杰与高枫等股权转让纠纷上诉案（ (2016)最高法民终字7号）中，当事人签订的用于工商登记机关登记的《股权转让协议》约定的转让价款，远远低于双方签订的另一份股权转让协议约定的2800万元价款，也与当事人实际支付的股权转让款不符。因此，法院认定，该二份协议构成“阴阳合同“关系，《股权转让协议》为双方通谋实施的虚伪意思表示，为无效合同。
此外，非常常见的融资性贸易纠纷，也存在实际履行与合同约定不一致的情况。比如，表面上是货物买卖合同，但在当事人之间通常没有货物的实际运输和交付，只有资金的流转，与合同约定和通常的货物买卖交易不相符合。
4.案外证据的证明
有些包含虚假意思表示的诉讼，涉及一系列关联诉讼，有的还涉及刑事诉讼，当事人在其他诉讼中的自认、供述、法院的生效判决和事实认定，也会被法官采用作为认定双方通谋虚伪意思表示的证据。
（二）部分条款因属虚伪意思表示而无效可能不影响整个合同的效力
在深圳市恒昌廸生科技有限公司、厦门永同昌投资有限公司股权转让纠纷再审案中（(2018)最高法民申5290号），最高院认为，尽管诉讼双方于2015年签订的《股权转让协议》中的股权转让价格条款不是双方的真实意思表示，应为无效，但该协议是为了实现双方于2014年签订的《股权转让协议》的目的而签订的法律文件，其中的股权转让比例、股权过户登记等约定，均为双方的真实意思表示。因此，该2015年协议中的股权转让价格条款虽然无效，但应以2014年协议约定的价格为准，且不影响2015年协议整体的合法有效。
此一认定，符合《合同法》第56条和《民法总则》第156条（民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效）的相关规定。
（三)通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人
学界普遍认为，《民法总则》、《民法典》146条之美中不足之处，在于删去了草案中“通谋虚伪意思表示的双方不得对抗善意第三人”之规定。但此理念，已被司法实践所普遍认可和采用，最高院之诸多案例，也足以弥补该法条之缺憾。
在珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司、广州大优煤炭销售有限公司保理合同纠纷再审案（ (2017)最高法民再164号）中，法院认为，江西燃料公司与广州大优公司共同实施了变造案涉9.5万吨煤炭买卖合同的行为，该合同及债权债务关系为通谋虚伪意思表示；珠海华润银行尽到了调查、核实的义务，为善意第三人。故，“根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。”1
（四)让与担保非虚伪意思表示
关于让与担保的法律性质和处理，司法实践的认识和理解经历了一个逐渐加深的过程。在早期，让与担保常常与通谋虚伪意思表示混为一谈，将签订的财产买卖合同认定为虚伪意思表示，而其隐藏的真实意思为让与担保。
近些年的司法实践，已将让与担保和通谋虚伪意思表示明确相区分，并直接认可其效力。在修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案（ (2018)最高法民终119号）中，最高法院认为，“在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”2 此后，上述说理就成为了让与担保案件中常见的经典用语。
四
结语
通谋虚伪意思表示制度的确立，进一步明确了“真实意思表示”作为民事法律行为效力认定的核心要素之一，纠正了合同法第52条第3项规定的偏差和不足，为法官认定合同效力提供了有力的法律工具。同时，民商事交易实践中时常出现的通谋虚假行为，为该制度的适用提供了广阔的社会舞台，也为律师以此武器维护当事人利益、反击相对方的起诉和抗辩提供了更多的机会。
文中备注：
[1] 珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司、广州大优煤炭销售有限公司保理合同纠纷再审案，(2017)最高法民再164号。[2] 修水县巨通投资控股有限公司诉福建省稀有稀土（集团）有限公司等合同纠纷案，(2018)最高法民终119号。
来源：海坛特哥
